藥品是一種極為特殊的商品，無(wú)論在商業(yè)自由多么發(fā)達的國家，藥品都是一種特許性商品。在我國專(zhuān)利意識比較薄弱的過(guò)去，藥品生產(chǎn)和研發(fā)單位通常更關(guān)注的是行政保護，以拿到生產(chǎn)批件為藥品準入的單一考慮因素。而在近十幾年，國家大力推進(jìn)知識產(chǎn)權戰略，行業(yè)內越來(lái)越認識到，僅僅拿到生產(chǎn)批件并不意味著(zhù)藥品可以平安上市，國內外因藥品專(zhuān)利所涉及的案件也越來(lái)越多，藥品專(zhuān)利鏈接制度也越來(lái)越被熱議。在此筆者總結藥品專(zhuān)利鏈接制度12個(gè)問(wèn)答，帶您初識藥品專(zhuān)利鏈接制度。

       什么是“藥品專(zhuān)利鏈接制度“？

       指藥品注冊申請人提交注冊申請時(shí)，創(chuàng )新藥進(jìn)行規定范圍內的專(zhuān)利登記，改良型新藥和仿制藥申請人則應當聲明涉及的原研藥專(zhuān)利及其權屬狀態(tài)，并在規定期限內告知相關(guān)藥品上市許可持有人和專(zhuān)利權人。

       專(zhuān)利權存在糾紛的，當事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術(shù)審評。對通過(guò)技術(shù)審評的藥品，藥品監管部門(mén)根據法院生效判決、裁定或者調解書(shū)作出是否批準上市的決定；超過(guò)一定期限未取得生效判決、裁定或者調解書(shū)的，藥品監管部門(mén)可批準上市。

       藥品專(zhuān)利鏈接制度有什么作用和意義？

       藥品專(zhuān)利鏈接制度是藥品監管部門(mén)的行政審批與司法裁判的相互鏈接。藥品專(zhuān)利鏈接制度設定目標在于以更有效率的方式在藥品上市批準前明確是否侵權或作出侵權預警，盡量避免藥品批準后發(fā)生侵權糾紛，避免造成雙方的實(shí)質(zhì)性損失。

       構建合乎國情的藥品專(zhuān)利鏈接制度通常具有以下4個(gè)方面的重要意義：保護原研藥專(zhuān)利權；鼓勵仿制藥專(zhuān)利挑戰；建立規范的藥品市場(chǎng)準入秩序，防止惡意競爭；將專(zhuān)利糾紛解決在既定侵權事件發(fā)生前，有利于降低社會(huì )違法成本。

       鏈接制度是涉及藥品的所有專(zhuān)利嗎？

       并非全部！

       藥品監管部門(mén)僅關(guān)注可能影響審批決定的專(zhuān)利權屬，即藥品專(zhuān)利（活性成分專(zhuān)利和制劑專(zhuān)利）和用途專(zhuān)利，不考慮其他專(zhuān)利。在藥品專(zhuān)利鏈接時(shí)，原有的藥品專(zhuān)利糾紛解決途徑依然有效，包括訴訟、調解、無(wú)效宣告、和解和確認不侵權之訴等。藥品專(zhuān)利鏈接并不能完全避免批準上市后藥品的專(zhuān)利糾紛，只能在批準前解決部分糾紛。

       一般說(shuō)來(lái)，藥品監管部門(mén)只負責行政審批，不負責涉及專(zhuān)利侵權的專(zhuān)業(yè)判斷，藥品監管部門(mén)根據司法機關(guān)的裁判做出相應的審批決定。從保護創(chuàng )新和鼓勵仿制藥專(zhuān)利挑戰的角度，專(zhuān)利鏈接制度以提交申請擬制侵權作為基礎，專(zhuān)利鏈接制度整體制度設計中包括專(zhuān)利登記、專(zhuān)利權屬狀態(tài)聲明、挑戰告知、侵權訴訟期、審評等待期構成。

       國內藥品專(zhuān)利鏈接制度源于哪份文件？

       2017年5月12日，國家食品藥品監督管理總局(CFDA)關(guān)于征求《關(guān)于鼓勵藥品醫療器械創(chuàng )新保護創(chuàng )新者權益的相關(guān)政策(征求意見(jiàn)稿)》意見(jiàn)的公告( 2017年第55號) 提出了“建立藥品專(zhuān)利鏈接制度”，并提出一系列細化的流程和措施，例如: 20 d告知期、20 d訴訟期以及24個(gè)月的批準等待期等。

       2017年10月8日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創(chuàng )新的意見(jiàn)》，明確提出要“探索建立藥品專(zhuān)利鏈接制度，開(kāi)展藥品專(zhuān)利期限補償試點(diǎn)，完善和落實(shí)數據保護制度”，三者合在一起，打出知識產(chǎn)權保護的組合拳，另對強制許可也提出相關(guān)意見(jiàn)。

       2017年10月23日，CFDA 辦公廳公開(kāi)征求《藥品注冊管理辦法(修訂稿)》意見(jiàn)中也提到“藥品審評審批與藥品專(zhuān)利鏈接的相關(guān)制度另行制定”。

       專(zhuān)利鏈接制度會(huì )給藥審工作帶來(lái)大量工作嗎？

       答案是毋庸置疑的！

       專(zhuān)利鏈接制度從表面上看會(huì )增加藥品審評機構的工作量，需要藥品審評機構配備相應的人員，或者設立相應的部門(mén)來(lái)處理專(zhuān)利登記、告知、挑戰等帶來(lái)的額外工作，但這種鏈接機制會(huì )使創(chuàng )新藥研發(fā)的各利益相關(guān)方的外部成本降低，藥品審評機構在這方面的投入是值得的，也是必要的。

       我國曾經(jīng)嘗試過(guò)專(zhuān)利鏈接嗎？

       淺嘗輒止！

       我國專(zhuān)利鏈接制度的現狀雖然自2002，2005，2007年的《藥品注冊管理辦法》就有“申請人應當對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專(zhuān)利及其權屬狀態(tài)的說(shuō)明。他人在中國存在專(zhuān)利的，申請人應當提交對他人的專(zhuān)利不構成侵權的聲明”的條款，但藥監部門(mén)與國知局、法院等尚未進(jìn)行職能上的鏈接，也就是說(shuō)，國家藥品監督管理局雖有相關(guān)“專(zhuān)利和獨占權聲明”的規定，但因缺乏相應實(shí)施條例和辦法，導致規定成為“空中樓閣”，行政機構對此規定缺乏相應的實(shí)施規范，行政審批難以落地和執行。另外，《專(zhuān)利法》69條規定: 為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專(zhuān)利藥品或者專(zhuān)利醫療器械的，以及專(zhuān)門(mén)為其制造、進(jìn)口專(zhuān)利藥品或者專(zhuān)利醫療器械的，不視為侵犯專(zhuān)利權。因此，專(zhuān)利權人的維權困難重重。

       國內正在實(shí)施哪些配套制度？

       最明顯的即為《中國上市藥品目錄集》！不知大家是否發(fā)現，《中國上市藥品目錄集》已頻頻出現在我們的朋友圈。不錯，2017 年 12 月 28 日，《中國上市藥品目錄集》在 CNDA 網(wǎng)站以網(wǎng)絡(luò )版形式發(fā)布，該目錄被業(yè)界稱(chēng)之為“中國版橙皮書(shū)”。目錄收錄批準上市的創(chuàng )新藥、改良型新藥、化學(xué)藥品新注冊分類(lèi)的仿制藥、通過(guò)質(zhì)量和療效一致性評價(jià)藥品的具體信息；并鏈接藥品審評報告、說(shuō)明書(shū)、專(zhuān)利信息等數據庫；指定仿制藥的參比制劑和標準制劑，標示可以替代原研藥品的具體仿制藥品種等。

       總之，該目錄為藥品專(zhuān)利鏈接制度的施行奠定了可行之基，是一部具有劃時(shí)代意義的目錄集。在未來(lái)的專(zhuān)利鏈接制度中，應以該目錄為根基，對上市藥品專(zhuān)利登記規范做出更多詳細的指導，以確保專(zhuān)利數據庫的權威性。

       最早的專(zhuān)利鏈接制度來(lái)源于哪？

       源于美國！美國也是把這種制度用的最好的國家。美國鏈接制度的立法基礎是1984年的 Hatch-Waxman 法案，立法目的是為公眾提供更多價(jià)格低廉的仿制藥同時(shí)保證藥業(yè)公司研發(fā)新藥的積極性。

       因此，法案里一方面規定了品牌藥廠(chǎng)家可以有專(zhuān)利期延長(cháng)、可以獲得不同的市場(chǎng)獨占期以及如果起訴仿制藥廠(chǎng)家可以獲得 FDA 給予的30個(gè)月遏制期等有利于品牌藥的制度。另一方面又規定了仿制藥廠(chǎng)家可以享有Bolar例外、可以利用品牌藥的數據做簡(jiǎn)化申請、為了鼓勵仿制藥企業(yè)突破專(zhuān)利限制加快仿制藥上市還給予首仿者180 d的市場(chǎng)獨占期等有利于仿制藥的制度。法案的種種規定，均體現了公眾利益和私權保護相平衡的理念。

       以此法典為基礎，還建立了美國的“經(jīng)治療等同性評價(jià)批準的藥品名單”，也就是俗稱(chēng)的“橙皮書(shū)”，書(shū)中不僅登載了藥品的基本注冊信息、NDA 市場(chǎng)獨占期，還記載了準確的藥品專(zhuān)利信息，這些重要的信息為仿制藥企業(yè)確定研發(fā)方向和未來(lái)專(zhuān)利挑戰的重點(diǎn)提供了依據，有效避免了侵權糾紛的發(fā)生。

       更重要的是，建立了FDA和美國專(zhuān)利及商標局( USPTO) 的溝通機制，美國的藥品專(zhuān)利鏈接制度，也是在這 2 個(gè)部門(mén)密切溝通的基礎上實(shí)現的，兩者在藥品注冊過(guò)程中涉及專(zhuān)利問(wèn)題審查時(shí)有一套非常詳細復雜的溝通機制。2017 年底，《中國上市藥品目錄集》首發(fā)，共收錄了 131 個(gè)品種，203 個(gè)品種規格，其中包括通過(guò)仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價(jià)的 13 個(gè)品種，17 個(gè)品種規格。SDA 將對新批準上市的新注冊分類(lèi)藥品以及通過(guò)仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價(jià)的藥品直接納入《中國上市藥品目錄集》，實(shí)時(shí)更新。此目錄集被業(yè)內譽(yù)為中國版的“橘皮書(shū)”，為仿制藥企業(yè)提供了依據和努力方向。

       FDA是如何保障藥品專(zhuān)利鏈接制度順利實(shí)施的？

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       橙皮書(shū)制度

       即《經(jīng)治療等同性評價(jià)批準的藥品》，其收錄的藥品名單都是經(jīng)安全性和有效性評價(jià)后通過(guò) FDA 批準的藥品。2003 年修訂中，限定了橙皮書(shū)登記的專(zhuān)利范圍僅限于化合物專(zhuān)利、晶型結構、用途用法、配方及組合物等，明確規定產(chǎn)品的制造方法、外包裝專(zhuān)利、代謝物和中間體等專(zhuān)利不屬于橙皮書(shū)登記和承認的范圍。修訂后專(zhuān)利在新藥申請(NDA)批準后只能夠登記一次，由此引發(fā)的遏制期也只能一次。

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       Bolar例外

       基于《Hatch-Waxman 法案》，美國專(zhuān)利局在《專(zhuān)利法》271 條款中增加了專(zhuān)利侵權豁免的規定，仿制藥研發(fā)廠(chǎng)家如果是為了上市申請的目的，在原研藥的專(zhuān)利年限內，只要符合FDA 的法規，就可以進(jìn)行仿制藥的研發(fā)而不會(huì )被認為侵權。但 271條款依然提出，在專(zhuān)利期限內，采用聲明Ⅰ，Ⅱ，Ⅲ提出的仿制藥申請或是 505( b) ( 2) 途徑下的申請都是違法的。

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       ANDA制度

       Hatch-Waxman 法案極大地簡(jiǎn)化了仿制藥的審批程序，仿制藥申請人僅需向 FDA 提供數據證明該仿制藥在藥學(xué)上與參照藥等同，并提供數據證明仿制藥同參照藥之間的生物等效性即可，即為ANDA。

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       專(zhuān)利期延長(cháng)

       Hatch-Waxman 法案規定了新藥申請者可獲得專(zhuān)利延長(cháng)期，補償其在臨床試驗和藥品審評中所消耗的時(shí)間。即專(zhuān)利延長(cháng)的時(shí)間，等于臨床試驗周期的一半，加上 NDA 審批的時(shí)間，減去因申請人原因延誤的天數。

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       專(zhuān)利聲明和挑戰制度

       根據 FDA 規定，仿制藥最早可以在新藥市場(chǎng)獨占期屆滿(mǎn)前 1 年提交 ANDA 申請。以市場(chǎng)獨占期為5 年的 NCE 為例，仿制藥企業(yè)最早可以在NCE-1遞交，因此( NCE-1) 日也通常被認為是首仿日。Hatch-Waxman 法案給仿制藥行業(yè)提供了一個(gè)挑戰后一類(lèi)專(zhuān)利的機制。它規定仿制藥申請必須同時(shí)遞交 4 種有關(guān)原研藥的專(zhuān)利狀態(tài)的聲明之一。對于首仿日提出專(zhuān)利挑戰的仿制者，如果專(zhuān)利挑戰成功，則 FDA將給予首仿藥180 d 的市場(chǎng)獨占期。

       美國FDA專(zhuān)利鏈接制度的流程如何？

       專(zhuān)利鏈接的核心程序主要包括：創(chuàng )新授權；仿制申報；專(zhuān)利挑戰；結果公示

       歐洲對專(zhuān)利鏈接制度持何態(tài)度？

       歐盟委員會(huì )認為，藥品監管機構的任務(wù)是核查藥品安全性和有效性，不應考慮產(chǎn)品是否侵犯專(zhuān)利權等其他因素，否則就違反了專(zhuān)利法關(guān)于 Bolar 例外的規定。對于仿制藥上市審批過(guò)程中存在的潛在專(zhuān)利侵權糾紛，專(zhuān)利權人可以通過(guò)向法院申請“臨時(shí)禁令”的方式加以解決。藥品專(zhuān)利權人要想在歐洲阻止仿制藥的上市審批程序，首先需要拿到法院的臨時(shí)禁令，這顯然要比美國的門(mén)檻高不少。

       日本對專(zhuān)利鏈接制度持何態(tài)度？

       日本為了在仿制藥上市前解決潛在的專(zhuān)利糾紛，采取了另外一種處理方式：一是在新藥活性成分產(chǎn)品專(zhuān)利期尚未屆滿(mǎn)的情況下，不批準仿制藥上市；二是對于涉及新藥活性成分以外其他專(zhuān)利的仿制藥，在頒發(fā)上市許可之后，原研藥企和仿制藥企之間可就是否存在專(zhuān)利侵權進(jìn)行“事前協(xié)商”，但協(xié)商結果不具有法律效力。從藥品專(zhuān)利鏈接實(shí)施的情況看，發(fā)生專(zhuān)利糾紛的絕大多數針對后續改進(jìn)型的藥品專(zhuān)利，新活性成分專(zhuān)利確實(shí)很難繞過(guò)。因此，日本干脆規定在新藥活性成分專(zhuān)利屆滿(mǎn)前，禁止提仿制藥申請。

       「小結」

       總的來(lái)看，藥品專(zhuān)利鏈接制度最為直接的作用，即為解決創(chuàng )新藥與仿制藥在專(zhuān)利期未到之時(shí)的糾紛問(wèn)題。制度是好的，但筆者認為，從藥品的商品屬性角度來(lái)說(shuō)，只要存在巨大的利益，僅僅憑借制度，還是很難控制糾紛的，美國這么多年下來(lái)，不依然在不斷的上演著(zhù)嗎？只不過(guò)，程序化了而已。不過(guò)，藥品專(zhuān)利鏈接制度畢竟是好的，最重要的是，它從另一個(gè)維度證明了我國創(chuàng )新藥物研發(fā)的進(jìn)展之快！同時(shí)，也警示著(zhù)我們，創(chuàng )新的路上如果沒(méi)有了知識產(chǎn)權的保護，天才之光所引發(fā)的燎原之勢，是很有可能遭到一盆冷水的！