自“權健事件”聯(lián)合調查組進(jìn)駐以來(lái)，經(jīng)過(guò)調查取證，事件處理工作取得了階段性進(jìn)展。

       據聯(lián)合調查組介紹，經(jīng)前期工作發(fā)現，權健公司在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，涉嫌傳銷(xiāo)犯罪和涉嫌虛假廣告犯罪，公安機關(guān)已于1月1日依法對其涉嫌犯罪行為立案偵查。同時(shí)，相關(guān)部門(mén)依法查處取締不符合消防安全規定的火療養生場(chǎng)所、開(kāi)展集中打擊清理整頓保健品亂象專(zhuān)項行動(dòng)。

       《法制日報》記者近日就“權健事件”中的兩大核心法律問(wèn)題——虛假廣告宣傳為何屢禁不止、直銷(xiāo)傳銷(xiāo)為何真假難辨，采訪(fǎng)了相關(guān)法律專(zhuān)家。

       保健食品為何虛假宣傳頻發(fā)

       “權健事件”最能點(diǎn)燃公眾憤怒點(diǎn)的是“虛假廣告宣傳”問(wèn)題。2012年年底，內蒙古女孩周洋的父母誤信權健公司推薦的“療法”，周洋服用該院開(kāi)出的藥物4個(gè)月后病情惡化，最終不幸離世，年僅4歲。離奇的是，周洋過(guò)世后，一份宣揚“周洋生殖細胞瘤被權健秘方治愈”的宣傳資料在網(wǎng)上流傳。憤怒的周洋父親將權健公司告上法庭，要求刪除信息，卻被判決無(wú)法證實(shí)侵權信息出自權健官方，2015年4月，周洋父親被判敗訴。

       “權健事件”中有沒(méi)有涉及到虛假廣告宣傳？

       2018年12月28日，天津市武清區市場(chǎng)監管局已對權健涉嫌虛假宣傳的違法行為進(jìn)行立案調查。2018年12月29日，天津市函請國家市場(chǎng)監督管理總局全程監督并指導“權健事件”聯(lián)合調查組工作。2019年1月1日，上海市市場(chǎng)監管局表示，上海正從虛假宣傳、加盟點(diǎn)管理、商品質(zhì)量等多維度調查轄區內權健加盟店(點(diǎn))，且已聯(lián)系權健總部，啟動(dòng)溯源調查。

       中國的保健食品正式納入制度管理已經(jīng)20多年，而“虛假宣傳”等問(wèn)題似乎也伴生了20多年。“虛假宣傳”的魔影為何不能徹底從保健食品行業(yè)的發(fā)展中消失呢？

       曾經(jīng)發(fā)布過(guò)我國首個(gè)醫藥業(yè)反壟斷調查報告的北京大成律師事務(wù)所律師魏士廩認為，保健食品的虛假宣傳問(wèn)題跟很多因素有關(guān)，也不能簡(jiǎn)單地將“虛假宣傳屢禁不止”的主要責任歸于政府主管部門(mén)的整治力度不夠。保健食品虛假宣傳的問(wèn)題，不是監管不好、整治不好的問(wèn)題，完全是它多到就像雨后春筍，靠人力已經(jīng)“按不住”了。

       據統計，目前中國保健食品產(chǎn)值已超過(guò)3000億元，生產(chǎn)企業(yè)有2000多家，從業(yè)人員超過(guò)600萬(wàn)，發(fā)出去的批號有一萬(wàn)多個(gè)。但是，如果大部分企業(yè)都守法的話(huà)，企業(yè)數量多并不意味違法案件一定多。實(shí)際情況是，不僅“不正規”的企業(yè)在違法宣傳，正規保健食品企業(yè)也有很多存在夸大、虛假宣傳現象，比如，2014年媒體曾報道，“國家藥監總局嚴打保健食品違法行為，5個(gè)月立案上萬(wàn)起”，這個(gè)數字是非常驚人的。

       魏士廩認為，保健食品的法律地位和消費者心中的“定位”不符是虛假廣告宣傳屢禁不止的根本原因，企業(yè)只有靠“違法宣傳”產(chǎn)品才有人買(mǎi)。

       根據相關(guān)法律規定，保健食品是介于藥品和普通食品之間的，藥品是治病的，而普通食品是提供人體必須的營(yíng)養、能量的，但保健食品是什么呢？我國監管部門(mén)曾給保健食品制定過(guò)一系列功能目錄，這些功能看似能“詮釋”保健食品的空間和地位，但仍然是存在疑問(wèn)的。

       保健食品中大致可以分為營(yíng)養素補充劑和其他功能食品，營(yíng)養素補充劑就是補充維生素、鈣、鐵之類(lèi)，這部分現代醫學(xué)、營(yíng)養學(xué)研究得很多，補多補少、起什么作用大家好理解，分歧不多。但是，其他功能食品的科學(xué)基礎差異就很大，比如延緩衰老這類(lèi)，大部分都是理論推測居多。對于普通消費者來(lái)說(shuō)，要理解準確是非常困難的。比如說(shuō)改善記憶、改善視力，怎么才能叫“改善”了？是做個(gè)檢測還是做個(gè)量表？老百姓能像治病一樣知道自己“改善”了嗎？

       因此，消費者心中想要的“保健食品功能”，其實(shí)就是“藥品”或“醫療”無(wú)法覆蓋或“處理起來(lái)比較麻煩”的那一部分。一方面，保健食品的法律地位本身缺乏足夠的科學(xué)支撐，另一方面，就算是這點(diǎn)“地位”也滿(mǎn)足不了消費者的心理所需。

       那怎么辦？當然就得突破法律圈好的那點(diǎn)“地位”，畢竟需求就是市場(chǎng)，就是錢(qián)。所以，夸大、虛假宣傳就不足為奇了，把藥品偷偷加到保健食品中也是這么來(lái)的。保健食品亂象，還真的是廠(chǎng)家和消費者都脫不了干系。

       傳統監管模式面臨諸多挑戰

       據媒體披露，權健表示所銷(xiāo)售產(chǎn)品為保健食品或食品，是輔助、調理身體的產(chǎn)品，權健官方從未宣傳過(guò)服用即可防癌抗癌。社會(huì )輿論講到的“骨正基能治療心臟病以及前列腺”的消息，也從未進(jìn)行此類(lèi)宣傳，多為個(gè)人夸大宣傳所致，并非權健行為。

       但事實(shí)是，權健曾多次因虛假廣告等問(wèn)題被監管部門(mén)懲處。據悉，權健在各地的分公司，很多都受到過(guò)監管部門(mén)懲處，如權健曾多次因發(fā)布虛假廣告受到處罰，還有因銷(xiāo)售不符合國家規定的藥品、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)無(wú)標簽的食品添加劑的行為受到行政處罰。

       中國政法大學(xué)法治政府研究院院長(cháng)王敬波教授認為，相對于國外對保健品宣傳治病有明確的懲處制度，我國針對保健品的管理還有很大欠缺，廠(chǎng)商享受著(zhù)旗下經(jīng)銷(xiāo)商非法宣傳所帶來(lái)的好處，查處時(shí)一句“不是官方消息”，似乎就能將自己推個(gè)一干二凈。

       對于備受質(zhì)疑的“周洋生殖細胞瘤被權健秘方治愈”宣傳資料，也對依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺的網(wǎng)絡(luò )交易給市場(chǎng)管理機關(guān)的監管方式提出了新挑戰。

       北京大學(xué)法學(xué)院教授王錫鋅指出，市場(chǎng)監管機關(guān)不通過(guò)網(wǎng)絡(luò )平臺難以了解交易主體的詳盡信息。監管機關(guān)難以實(shí)施依托于具體地理地點(diǎn)的行政執法行為。網(wǎng)絡(luò )平臺上的經(jīng)營(yíng)者雖然需要按照規定向網(wǎng)絡(luò )平臺提交其身份信息和地址，但是此類(lèi)經(jīng)營(yíng)者相較具有實(shí)體店鋪的經(jīng)營(yíng)者而言，有很強的靈活性，經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)也可能隨時(shí)發(fā)生變化。因此，市場(chǎng)監管機關(guān)在進(jìn)行實(shí)地調查取證、現場(chǎng)檢查或者強制執行的過(guò)程中，往往會(huì )因為經(jīng)營(yíng)者登記的地點(diǎn)與實(shí)際不符而導致執法活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行。同時(shí)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )平臺進(jìn)行交易的經(jīng)營(yíng)者和消費者往往不在同一個(gè)行政管轄區域，面對面調處基本無(wú)法進(jìn)行，雙方提供的信息也難辨真偽。

       王錫鋅認為，在通常情況下，利用廣播、電視等傳統媒體發(fā)布的廣告，發(fā)布者所在地就是廣告的發(fā)布地，違法行為發(fā)生地屬地管轄原則依然可行，但通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告由于具有很強的跨地域性，因此管轄權問(wèn)題更加復雜，廣告主或租用其他網(wǎng)絡(luò )公司的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器，或自己建立網(wǎng)站發(fā)布廣告，或委托門(mén)戶(hù)網(wǎng)站發(fā)布廣告，或通過(guò)電子郵件發(fā)布廣告。而通過(guò)網(wǎng)絡(luò )交易平臺發(fā)布的廣告最為復雜，形式多樣，包括鏈接廣告、頁(yè)面宣傳展示廣告、平臺廣告、搜索引擎排名廣告、論壇廣告、基于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的即時(shí)通信廣告等，難以確定廣告發(fā)布者所在地，可能因管轄不清造成推諉、扯皮事件。

       對此，王錫鋅建議，應當在網(wǎng)絡(luò )交易監管和執法管轄權體制中，將網(wǎng)絡(luò )交易平臺所在地作為基本的管轄聯(lián)結點(diǎn)，引入以網(wǎng)絡(luò )交易平臺所在地的專(zhuān)門(mén)機構集中管轄模式。起初可以考慮現有的屬地管轄模式與集中管轄模式并存；在實(shí)踐操作積累經(jīng)驗基礎上，可以逐步發(fā)展到以網(wǎng)絡(luò )交易平臺所在地集中管轄為主的模式。同時(shí)，在監管方式上，將專(zhuān)門(mén)機構與交易平臺合作監管作為監管技術(shù)創(chuàng )新的重點(diǎn)，從而促進(jìn)網(wǎng)絡(luò )交易監管的整體性、有效性和效率。

       直銷(xiāo)企業(yè)常陷傳銷(xiāo)漩渦緣由

       記者注意到，在“權健事件”中，權健公司在其官網(wǎng)發(fā)布的聲明中稱(chēng)，權健是國家政府機構頒發(fā)直銷(xiāo)牌照的合法企業(yè)。

       然而，圍繞權健公司爭議較多的就是其采用的這種直銷(xiāo)模式。因為在其直銷(xiāo)模式下，權健公司的經(jīng)銷(xiāo)商或旗下的火療店經(jīng)營(yíng)者陸續被曝出涉嫌傳銷(xiāo)。而且國內很多直銷(xiāo)企業(yè)也陷入過(guò)非法傳銷(xiāo)糾紛當中。

       那么，直銷(xiāo)和非法傳銷(xiāo)該如何識別呢？中國保健協(xié)會(huì )保健品市場(chǎng)工作委員會(huì )副主任胡遠江建議，從五方面來(lái)判斷直銷(xiāo)和非法傳銷(xiāo)。

       一是是否以銷(xiāo)售產(chǎn)品為企業(yè)營(yíng)運的基礎。直銷(xiāo)以銷(xiāo)售產(chǎn)品作為公司收益的來(lái)源。非法傳銷(xiāo)則以拉人頭牟利或借銷(xiāo)售偽劣或質(zhì)次價(jià)高的產(chǎn)品變相拉人牟利。

       二是有沒(méi)有高額入門(mén)費。直銷(xiāo)企業(yè)的推銷(xiāo)員無(wú)需繳付高額入門(mén)費，也不會(huì )被強制認購貨品。而在傳銷(xiāo)中，參加者須以繳納或變相繳納高額入門(mén)費作為參與條件。

       三是是否設立店鋪經(jīng)營(yíng)。直銷(xiāo)企業(yè)設立開(kāi)架式或柜臺式店鋪，推銷(xiāo)人員都直接與公司簽訂合同。而傳銷(xiāo)的經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò )從事無(wú)店鋪或“地下”經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

       四是報酬是否按勞分配。直銷(xiāo)人員只能按其個(gè)人銷(xiāo)售額計算報酬，不存在上、下線(xiàn)關(guān)系。而傳銷(xiāo)是通過(guò)以高額回報為誘餌招攬人員，參加者的上線(xiàn)從下線(xiàn)的入會(huì )費或所謂業(yè)績(jì)中提取報酬。

       五是是否有退出、退貨保障。直銷(xiāo)企業(yè)的推銷(xiāo)人員可根據個(gè)人意愿自由選擇繼續經(jīng)營(yíng)或退出，顧客有完善的退貨保障。而傳銷(xiāo)通常強制參加者不可退出或退出條件苛刻，已購的產(chǎn)品難以退貨。

       大力提升監管直銷(xiāo)企業(yè)效能

       實(shí)際生活中，不少直銷(xiāo)企業(yè)受傳銷(xiāo)快速膨脹的誘導，為盡快發(fā)展銷(xiāo)售規模，在直銷(xiāo)過(guò)程中，引進(jìn)傳統的產(chǎn)品傳銷(xiāo)和網(wǎng)絡(luò )傳銷(xiāo)的拉人頭模式，在營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中，實(shí)行網(wǎng)絡(luò )會(huì )員制管理，在直銷(xiāo)中加入積分因素，按照介紹加入人數的多少給予積分，對積分予以經(jīng)濟激勵，形成層級會(huì )員關(guān)系，吸引人員加入，導致加入者不再是單純銷(xiāo)售商品，而是為了獲得加入資格和積分，衍變成拉人頭式的傳銷(xiāo)。

       北京市法學(xué)會(huì )電子商務(wù)法治研究會(huì )會(huì )長(cháng)邱寶昌認為，直銷(xiāo)行為的特點(diǎn)，導致案源發(fā)現難。直銷(xiāo)企業(yè)的直銷(xiāo)行為以無(wú)店鋪、點(diǎn)對點(diǎn)銷(xiāo)售為主，直銷(xiāo)行為由直銷(xiāo)員完成。如果直銷(xiāo)企業(yè)采取傳銷(xiāo)方式，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)組織發(fā)展人員，工商部門(mén)依靠傳統的巡查監管手段很難發(fā)現案源。

       同時(shí)，直銷(xiāo)行為的跨區域性，導致調查取證難?！吨变N(xiāo)管理條例》及《直銷(xiāo)員業(yè)務(wù)培訓管理辦法》規定了未經(jīng)批準擅自從事直銷(xiāo)、超出直銷(xiāo)產(chǎn)品范圍從事直銷(xiāo)、違規招募直銷(xiāo)員等禁止性行為。監管部門(mén)在發(fā)現相關(guān)案源后，調查取證的對象涉及直銷(xiāo)企業(yè)、直銷(xiāo)員、消費者，而要掌握了解直銷(xiāo)員的具體行為，還要對其銷(xiāo)售過(guò)程進(jìn)行取證，調查難度大。而直銷(xiāo)企業(yè)的異地性，導致查處打擊難。直銷(xiāo)企業(yè)在一地設立多處銷(xiāo)售網(wǎng)點(diǎn)，對異地監管部門(mén)而言，由于行政處罰異地執行，會(huì )加大查處的難度。

       為此，邱寶昌建議，對于直銷(xiāo)企業(yè)違法案件查處難問(wèn)題，應該暢通案源渠道，提升監管效能。加強社區共建，發(fā)揮基層居委會(huì )掌握民情的優(yōu)勢，收集相關(guān)線(xiàn)索。加強房屋中介行業(yè)的管理，發(fā)現相關(guān)線(xiàn)索。通過(guò)其他直銷(xiāo)企業(yè)直銷(xiāo)人員掌握的情況獲得相關(guān)線(xiàn)索。

       同時(shí)完善監管措施，提升查辦技能。傳統營(yíng)銷(xiāo)模式與網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的運用，使得現代企業(yè)的營(yíng)銷(xiāo)手段日新月異，這就要求監管部門(mén)更新監管方式，并提升執法人員的業(yè)務(wù)技能。在立法層面，完善對直銷(xiāo)企業(yè)管理的相關(guān)法規規章；在執法層面，執法人員應及時(shí)更新業(yè)務(wù)知識，特別是互聯(lián)網(wǎng)知識；在業(yè)務(wù)層面，應加強執法研究，掌握不規范直銷(xiāo)行為的發(fā)案規律、特征及調查取證方法，從而提升查辦技能。

       邱寶昌認為，對直銷(xiāo)企業(yè)的監管，涉及人員控制、調查取證、跨區調查、網(wǎng)站檢查等內容，單靠一個(gè)部門(mén)，執法效率不高。完善協(xié)作機制，可以有效加大打擊的力度。區域間職能部門(mén)的協(xié)作，能及時(shí)對跨區域的涉案人員開(kāi)展聯(lián)動(dòng)調查，掌握證據；區域內不同職能部門(mén)的協(xié)作，形成聯(lián)合查處打擊機制，由政府統一部署協(xié)調，公安、工商、商務(wù)、電信、金融等部門(mén)聯(lián)動(dòng)，發(fā)揮各自的職能優(yōu)勢，從而加大打擊力度，并確保案件順利定性、查處。